Ontem, dia 26 de abril de 2023, o STJ julgou os Recursos Especiais nº 1.945.110/RS e nº 1.987.158/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182), nos quais foi analisada a possibilidade de exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de forma similar à decisão relativa ao crédito presumido de ICMS no ERESP 1.517.492/PR.
Em 2017, foi julgado o ERESP 1.517.492/PR, no qual o STJ decidiu que não haveria a incidência de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de ofensa ao pacto federativo e a repartição das competências tributárias. No entendimento do STJ, tal tributação pela União esvaziaria ou reduziria um benefício fiscal concedido pelos estados.
Assim, como regra, os benefícios de crédito presumido de ICMS não seriam passíveis de tributação, independentemente do cumprimento dos requisitos previstos na Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 (por exemplo, constituição de reserva de incentivos fiscais).
Havia, portanto, um entendimento no sentido de que o mesmo racional sustentado no ERESP 1.517.492/PR deveria ser aplicado aos demais benefícios fiscais de ICMS (tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento) além do crédito presumido. Contudo, o resultado do julgamento do Tema 1.182 foi exatamente o oposto, foram fixadas, em resumo, as seguintes teses:
- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei.
- Não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
- A dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
O acórdão da decisão ainda não foi publicado, de forma que ainda existem algumas dúvidas quanto à efetiva extensão do que foi decidido e quanto aos requisitos que precisam ser observados para ser possível a exclusão dos valores da base de cálculo do IRPJ e CSLL, podendo significar, por exemplo, que seria somente necessária a constituição de reserva de incentivos fiscais.
Importante destacar que o mesmo tema será objeto de análise pelo STF no RE 835.818, em sede de repercussão geral, razão pela qual o Ministro do STF André Mendonça concedeu medida liminar determinando o sobrestamento dos processos do Tema 1.182 até a decisão final do STF. Contudo, o STJ somente foi formalmente notificado dessa decisão após iniciado o julgamento, de forma que o julgamento foi concluído, mas seus efeitos ficarão suspensos até o julgamento pelo STF.
A equipe J Legal Team segue acompanhando os desdobramentos desse tema e fica à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas sobre o assunto.
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