Por Lavinia Junqueira >
Desde 2017 a Receita Federal do Brasil (RFB) vem autuando investidores não residentes no Brasil que investem por intermédio da Resolução 4373, desconsiderando a existência do investidor direto no País, normalmente uma Limited Liability Company (LLC), em geral localizada nos Estados Unidos, e buscando tributar os investidores em razão da localização do investidor final ou ainda de outras empresas intermediárias na cadeia de investimentos.
Ocorre que a LLC, por localizar-se nos EUA, beneficia-se de isenções tributárias e alíquotas reduzidas de imposto de renda em muitas operações. Já, indiretamente, podem ter participação nessa LLC beneficiários finais, por exemplo, que estejam no Brasil ou em paraísos fiscais, que não se beneficiariam, eles mesmos, dessas alíquotas. O problema desse tipo de autuação é que não há uma lei clara estabelecendo as situações tributáveis ou não, e falta segurança jurídica sobre quem são os beneficiários finais e sobre a aplicação de conceitos novos a fatos que ocorreram nos últimos seis anos.
Para pacificar um pouco mais essa situação, a RFB publicou o Ato Declaratório Interpretativo 5 de 17-12-2019 reconhecendo que o regime especial de tributação de não residente será aplicado em razão da jurisdição do investidor direto no País, independentemente da cadeia societária de investimento ou do investidor final, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Assim, a RFB passou a aceitar que a LLC é o investidor direto no Brasil, para efeito fiscal, na medida em que é devidamente constituída e válida, e não há, em sua criação ou existência ou na documentação fornecida ao Brasil, situação de dolo, fraude ou simulação.
A RFB tem interpretado os conceitos de fraude e simulação de forma ampla, de tal sorte que remanesce importante que a LLC tenha substância operacional, econômica e jurídica adequada a seu perfil e seja domiciliada fiscalmente nos EUA, ou pelo menos fora do Brasil, e em não paraíso fiscal.
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ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019
(Publicado(a) no DOU de 20/12/2019, seção 1, página 138)
Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no País.
O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB nº 1.098, de 8 de agosto de 2013, e tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa nº 1.585, de 31 de agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 4.373, de 29 de setembro de 2014, declara:
Art. 1º A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa nº. 1.585, de 31 de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Art. 2º Publique-se no Diário Oficial da União.
DÉCIO RUI PIALARISSI
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