Recentemente tem se retomado a pauta da incidência (ou não) do Imposto de Renda sobre os ganhos de capital auferidos pelas carteiras dos fundos de investimentos imobiliários (FIIs) que investem em outros FII (os chamados ‘fundos de fundos’, do inglês ‘funds of funds’), quando da alienação destas cotas.
Mas afinal, o que dizem a Receita, os Investidores e o Judiciário sobre o tema?
A discussão não é nova. As autoridades fiscais já cravaram sua interpretação pela incidência do imposto neste caso desde 2014, quando se debruçaram sobre a questão na Solução de Consulta COSIT nº 181/2014 – hipótese na qual prevaleceu a interpretação pró-arrecadação no sentido de que a isenção tributária sobre a carteira de FIIs estaria limitada ao IRRF (não se estendendo sobre os possíveis ganhos de capital auferidos).
O tema ressurgiu em 2019 quando fundos optaram por levar a discussão para a esfera judicial, defendendo que as carteiras de FIIs gozam de isenção geral para fins de IR (independentemente da forma de cobrança/recolhimento), e desde então a tese tem sido abraçada por vários operadores no mercado. Um recente levantamento preparado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apontou a curva no número de ações desta natureza, indicando o crescimento agressivo nos números para 2020 e 2021. O mesmo estudo mostrou que, até o momento, todas as decisões judiciais seguiram o entendimento pró-arrecadatório/pró-Fisco. Ao todo foram 12 sentenças prolatadas diante de 22 processos em andamento, todas desfavoráveis aos contribuintes.
O debate gira em torno da interpretação dos artigos 16, 16-A e 18 da Lei nº 8.668/93 que ao mesmo tempo apresentam: uma isenção irrestrita do IR para as carteiras de FII (art. 16); uma isenção específica do IRRF para as carteiras de FII (art. 16-A); e uma regra de tributação dos ganhos de capital dos cotistas de FII (art. 18).
Embora os contribuintes ainda não tenham tido êxito judicial na matéria, a intepretação que vêm adotando da legislação parece ser a mais acertada: embora exista previsão da tributação do ganho de capital dos cotistas de FII, a isenção que se aplica sobre a carteira do FII cotista de outro fundo é regra mais específica e deveria prevalecer sobre a regra geral arrecadatória. Uma interpretação sistemática da legislação revela que a lei simultaneamente pretendeu estipular regras diferentes para investidores em geral e para a carteira de FII, não devendo as autoridades fiscais se aproveitarem de uma para tributar a outra.
Apesar de, até o momento, os resultados serem infrutíferos, será importante o acompanhamento da evolução destas e outras discussões nos tribunais. Nossa expectativa está na reversão da posição atualmente mantida pelo Judiciário em prol de uma interpretação mais condizente com a finalidade da lei.
O Junqueira Ie e seu JLegalTeam seguem à disposição para esclarecer dúvidas sobre o assunto. Fale conosco!
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