A CVM divulgou, há alguns dias, as decisões do seu Colegiado em três processos nos quais se discutem acusações de violação a deveres fiduciários por administradores da Petrobrás, no contexto das investigações da Operação Lava-Jato.
As principais discussões desses três casos giram em torno dos deveres de diligência e lealdade exigidos pela Lei das S/A (LSA) para administradores, conforme divididos nos grupos de responsáveis abaixo:
- Dever de Diligência (art. 153 da LSA)
Diretores – pela aprovação de determinados projetos e pela não realização de determinados testes contábeis;
Conselheiros de Administração – pela participação no processo decisório que levou à aprovação de determinados projetos, pela responsabilidade por supervisionar os controles internos ou por fixar os limites de alçada da diretoria executiva e pela não realização de determinados testes contábeis; e
- Dever de Lealdade (art. 154 e 155 da LSA) de diretores que aprovaram determinados projetos em troca de vantagens indevidas.
Com relação à violação ao dever de lealdade decorrente do recebimento de vantagens pessoais por diretores para aprovação de projetos contrários ao interesse da companhia, a decisão por unanimidade do Colegiado no sentido de condenar os acusados não suscita discussões mais aprofundadas pela perspectiva de governança. O Brasil ratificou em 2005 a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, que orienta os países-membros a adotarem medidas de prevenção à corrupção privada, e já existem projetos de lei em discussão com o objetivo de criminalizar a conduta.
Por outro lado, as discussões relativas às acusações de violação do dever de diligência permitem uma análise bastante interessante, justamente pelas polêmicas levantadas nesses três casos, que levaram as decisões do Colegiado a serem todas tomadas de forma não unânime.
Afinal, o que é diligência?
A decisão majoritária do Colegiado no sentido de absolver determinados diretores e conselheiros da acusação de violação ao dever de diligência a que estavam sujeitos fundamenta-se no fato de que a simples ausência de registros detalhados em atas de reuniões não pode ser interpretada isoladamente como prova de que tais processos decisórios não foram conduzidos de maneira informada, refletida e desinteressada. Na prática, essa leitura corresponderia a uma inversão do ônus da prova sem qualquer fundamento.
Resumidamente, uma decisão negocial é informada sempre que houver evidências de que as informações relevantes foram recebidas e as eventuais dúvidas foram sanadas com os especialistas responsáveis. A decisão será refletida quando seu conteúdo tiver sido efetivamente debatido e os eventuais ajustes solicitados tiverem sido devidamente feitos pelas áreas responsáveis. Por fim, uma decisão é tida como desinteressada na ausência de provas concretas de que tenha havido interesse pessoal do administrador na matéria deliberada.
Controles eram falhos ou controles falharam?
No que diz respeito à decisão majoritária do Colegiado por absolver os membros do Conselho de Administração da acusação de falta de diligência na supervisão dos controles internos da companhia, o entendimento expresso no voto vencedor é no sentido de que se trata de uma obrigação de meio e não de resultado. O foco, portanto, está no procedimento adotado e, no caso em questão, os procedimentos foram julgados adequados para a realidade da companhia.
Importante ressaltar que diversas decisões reconhecem que, pela perspectiva da gestão de riscos, não há controles internos infalíveis.
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