Por Lavinia Junqueira >
A convite de Rogério Garcia Peres, estive recentemente no Insper para ministrar aula no LLM Tributário sobre Temas Atuais do Direito Tributário. Selecionei para a ocasião vários temas que têm rendido muita discussão, com destaque para um que interessa especialmente gestores e administradores de fundos, custodiantes de investimentos estrangeiros e investidores estrangeiros no Brasil.
Trata-se das exigências de abertura de informações à Receita Federal do Brasil (RFB) relativamente a investidores estrangeiros no país, sendo necessário informar em muitos casos o quadro de sócios e administradores, os beneficiários finais e uma série de informações societárias, sob pena de o CNPJ ser suspenso ocasionando dificuldades na movimentação de contas, recursos e investimentos no Brasil.
Essas exigências constam da Instrução Normativa (IN) 1.863/18 e estão alinhadas às diretrizes do Base Erosion Profit Shifting (BEPS) para que a RFB crie uma base de dados de beneficiários finais que seja acessível a outras autoridades fiscais que participam do Acordo Multilateral de Troca de Informações firmado pelo Brasil no âmbito da OCDE.
Ao analisar essas informações, podem surgir dúvidas sobre o tratamento tributário dos não residentes no Brasil e se eles podem, de fato, se beneficiar das alíquotas reduzidas de tributação compiladas na IN 1.585/15.
Assim, busquei propor, em minha exposição, alternativas para as seguintes possíveis dúvidas:
> O que fazer quando:
– o veículo de investimento no Brasil não tem substância econômica?
– tal veículo é domiciliado em paraíso fiscal para efeito fiscal, pela regra do país de sua constituição?
– na cadeia societária de investimentos no Brasil, existem fundos em paraíso fiscal?
– existem investidores finais residentes no Brasil?
– o gestor tem controle dos veículos estrangeiros e também participa dos lucros, sendo residente no Brasil?
> Quais são os cuidados que os gestores de fundos offshore devem ter na comunicação com investidores e intermediários para garantir a viabilidade de atender às exigências da RFB bem como evitar responsabilização por riscos fiscais?
> Como a RFB tem entendido e interpretado os investimentos estrangeiros no Brasil em casos recentes de autuação?
PIS/COFINS PELA IN 1.911/19
Também aproveitei a referida aula para analisar a recente IN 1.911/19, que regulamenta a apuração, o pagamento e a fiscalização de PIS/COFINS.
O ponto que mais me chamou e interessa aos administradores e distribuidores de cotas de fundos de investimento foi o artigo 685, que atribui às instituições financeiras administradoras dos fundos ou ainda às distribuidoras por conta e ordem a obrigação de reter e recolher PIS/COFINS sobre investimentos em fundos de investimento.
Até este momento, entendia-se que não havia a obrigação de retenção, pois essas contribuições não incidem sobre o investimento em si, como é o caso por exemplo do imposto de renda na fonte. Mas elas incidem na apuração da receita no balanço do investidor, que por sua vez pode tributar a receita mensalmente, sendo o resgate, amortização ou come-cotas verificado apenas no futuro. Aparentemente a RFB tem um entendimento diferente de que os administradores de fundos deveriam estar retendo PIS/COFINS dos investidores.
Outro ponto a se destacar, especialmente para as empresas que atuam no segmento de industrialização e venda de mercadorias e serviços sujeitos ao ICMS, consta do artigo 27, no qual a RFB insiste em dizer que o valor do ICMS a excluir da base de cálculo de PIS/COFINS é o ICMS a pagar no mês.
Ora, o ICMS a pagar é o resultado do ICMS devido sobre as receitas de vendas menos aquele creditado sobre os insumos e produtos adquiridos. Aparentemente a RFB entende que apenas essa diferença pode ser abatida da base de PIS e COFINS. Não nos parece que esse conceito esteja alinhado com a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574706, com validade erga omnes. Mais uma discussão, portanto, que poderá ter novos capítulos no judiciário.
Um outro tema que destaquei interessa às empresas em geral que têm atividades no Brasil. Ele diz respeito às contribuições PIS/COFINS e às discussões recentes relativas ao conceito de receita bruta como a receita oriunda da atividade operacional da empresa e seus impactos para as pessoas jurídicas no regime cumulativo e não cumulativo de tributação.
Tive a oportunidade de analisar com a minha equipe julgados recentes do CARF que excluem da base de PIS/COFINS de instituições financeiras, por exemplo, as receitas de Juros sobre Capital Próprio, que seriam típicas de holding e não de instituição financeira.
CONCEITO DE INSUMO
Em linha com o tema de PIS/COFINS, um tópico bem importante para as empresas que pagam as contribuições no regime não-cumulativo é o conceito de insumo, para efeito de PIS/COFINS, à luz da manifestação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (RESP 1.221.170/PR), no sentido de que a empresa pode tomar créditos sobre despesas que sejam essenciais ou relevantes para sua atividade econômica.
Já a Procuradoria da Fazenda Nacional, ao explicar tal julgado, levantou a bola e disse que se deveria levar em conta as peculiaridades de cada processo produtivo (Nota Explicativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 63/2018).
Por fim a RFB fez o corte aceitando então o crédito das despesas essenciais ou relevantes ao processo produtivo da empresa, deixando de fora os créditos nas fases pré-produção e pós-produção (Parecer COSIT 5/2018).
VOLTAREm nossa visão, a opinião da RFB restringiu o conceito julgado pelo STJ. Assim, cabe evoluir na discussão para que as despesas essenciais nas fases pré e pós-produção viabilizem creditamento de PIS/COFINS.