Por Cristiane Ie e Victor Baccega >
Na última quinta, o Supremo Tribunal Federal (STF) retirou de pauta o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional em sede de recurso extraordinário (RE 574706), que discute a constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS e da Cofins. O julgamento estava marcado para o dia 5 de dezembro.
O tema é conhecido por todos e tornou-se o processo de maior impacto econômico para a União. O Supremo discute a tese há duas décadas, e este é um dos julgamentos mais aguardados do contencioso tributário. Em março de 2017, o plenário do STF decidiu que o imposto deveria ser retirado do cálculo da base de cálculo das contribuições. Mas esta definição é apenas o primeiro passo para a resolução do litígio.
Nos Embargos apresentados, a Fazenda Nacional pediu modulação da decisão, a fim de que esta produza efeitos somente para fatos geradores futuros. De acordo com informações divulgadas pela mídia à época do primeiro julgamento, a União estima que caso os efeitos da decisão não sejam modulados, as perdas poderiam ser de mais de R$ 200 bilhões aos cofres públicos.
Ainda que não necessariamente influencie a decisão do STF, a Procuradoria-Geral da República (PGR) emitiu parecer em linha com a preocupação da União, ou seja, entendendo que a decisão deveria produzir efeitos apenas para futuro.
Além da modulação, o Supremo ainda precisa analisar qual valor do ICMS deverá ser considerado para os fins da exclusão da base de cálculo das contribuições, isto é, se aquele destacado na nota fiscal (entendimento dos contribuintes) ou aquele efetivamente recolhido (entendimento da Fazenda Nacional). A definição é essencial, uma vez que o imposto apurado na escrita fiscal do contribuinte é geralmente inferior àquele destacado na nota.
Sobre esse tema, a Receita Federal causou polêmica ao publicar a Instrução Normativa IN RFB nº 1.911/2019, pela qual reafirmou a orientação manifestada por meio de solução de consulta (Cosit 13/2018), no sentido de que o ICMS a ser abatido da base de cálculo do PIS e da Cofins é o imposto efetivamente recolhido pelas empresas, e não o valor destacado na nota.
São inúmeras as decisões de instâncias inferiores reconhecendo a exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições e, até que os Embargos de Declaração sejam julgados, todos permanecem na incerteza sobre a abrangência dos efeitos da decisão e qual valor do imposto será considerado na exclusão.
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